《商標一般違法判斷標準》理解與適用（三）

2021年12月13日，國家知識產(chǎn)權局制定印發(fā)《商標一般違法判斷標準》（以下簡稱《標準》）。為深入推進商標執(zhí)法業(yè)務指導工作，進一步做好《標準》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準確理解條文的含義，及時解答各地在實施過程中的適用問題，國家知識產(chǎn)權局撰寫了《〈商標一般違法判斷標準〉理解與適用》，并在國家知識產(chǎn)權局官方微信上分批次發(fā)布。

 

第十條

 

《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的有害于社會主義道德風尚，是指損害中國公眾共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。

 

本條規(guī)定了有害于社會主義道德風尚的含義。

 

《商標法》第十條第一款第八項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”與《中華人民共和國民法典》規(guī)定的 “違背公序良俗”的內涵是一致的。公序良俗原則作為民法的一條基本原則，具有填補法律漏洞的功效，同時包含了裁判者自由裁量的因素而具有較大的靈活性，在民商事法律中被廣泛使用。公序良俗原則包括公共秩序和善良風俗兩方面，維護著國家利益和社會公德。對比來看，《商標法》中的“社會主義道德風尚”與“善良風俗”的含義基本一致。

 

社會主義道德風尚，通常指與中國特色社會主義的經(jīng)濟、政治、文化狀況相適應，一定時期社會上普遍流行的道德觀念、善惡標準、道德行為模式和道德心理習慣等。有害于社會主義道德風尚即對此良好風氣和習慣的損害，例如“包二奶”“黑社會”“潑婦”等。

 

第十一條

 

《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響，是指標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無貶損含義但作為商標使用，易對中國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。

 

本條規(guī)定了“其他不良影響”的含義。

 

需要注意，一是“其他不良影響”須排除“有害于社會主義道德風尚”的適用，即該不良影響不包括“有害于社會主義道德風尚”。

 

二是“其他不良影響”包括標志本身具有貶損含義，如“闖紅燈”等，也包括標志本身沒有貶損含義，但作為商標使用，易產(chǎn)生消極、負面影響，如使用與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的商標，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。

 

三是具體判定時需考慮商標的使用主體，如新冠疫情防控期間，武漢火神山醫(yī)院和雷神山醫(yī)院分別在醫(yī)院等服務上使用“火神山”和“雷神山”商標沒有不良影響，但其他無關主體將“火神山”“雷神山”作為商標使用易產(chǎn)生不良影響。

 

第十二條

 

使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響：

 

（一）對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的；

 

（二）對國家主權、尊嚴、形象有損害的；

 

（三）有害于民族、種族尊嚴或者感情的；

 

（四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的；

 

（五）與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的；

 

（六）與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的；

 

（七）商標或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的；

 

（八）其他對公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的。

 

本條對其他不良影響包含的具體情形進行了細化規(guī)定。

 

需要注意的是，當商標標志或者其構成要素與特定行業(yè)、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此導致公眾對商標指定使用的商品或者服務的質量、信譽、工藝等特點產(chǎn)生誤認時，構成《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的情形，例如在資本投資服務上使用 “沃倫巴菲特”商標。

 

當商標標志或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響時，構成《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的“其他不良影響”的情形，例如“孔子”。

 

第十三條

 

判斷使用的未注冊商標是否有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

 

 

（一）該商標使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等；

 

（二）該商標的構成要素以及其使用的商品或者服務；

 

（三）使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會影響等。

 

公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等記載，或者相關公眾的通常認識，可以作為有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的判斷依據(jù)。

 

本條規(guī)定了判斷有害于社會主義道德風尚及其他不良影響應當考慮的因素。

 

一是商標使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等。在不同歷史時期，標志的含義會隨著事實狀態(tài)的改變發(fā)生變化，一般以相關標志使用時所處的歷史情境作為判斷基準。

 

二是商標的構成要素以及其使用的商品或者服務。例如，與烈士名字相同或含有烈士名字的標志，應結合該標志構成要素、指定的商品或者服務、使用人所在地域與烈士的關聯(lián)程度等，綜合判斷相關標志的使用是否可能損害烈士的榮譽、名譽，產(chǎn)生其他不良影響。

 

三是使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會影響等。需要注意的是，該因素僅作為參考因素，不作為必然考量因素。例如，“要瘋”作為商標使用，直觀含義與不健康的精神狀態(tài)相關，會對社會產(chǎn)生消極、負面影響，但該商標的使用人主觀上未必認為其為不健康的精神狀態(tài)。

 

此外，要綜合考慮各個因素之間的相互影響。即在特定的背景下，特定的標志被特定的人使用在特定的商品或者服務上，也可能產(chǎn)生不良影響。

 

第十四條

 

使用的未注冊商標具有多種含義，其中某一含義易使公眾認為其屬于《商標法》第十條第一款第六項至八項規(guī)定情形的，可以認定違反該款規(guī)定。

 

本條規(guī)定了未注冊商標具有多種含義時適用禁用條款的判斷原則。

 

文字標志時常具有多種含義，只要相關標志的某一種含義違反禁用情形，就不能作為商標使用。例如，“GODFATHER”中文譯為“教父”，其本身具有多種含義，其在基督教中指在制定或闡述教義方面具有權威的神學家。將該標志作為商標使用在磨具（手工具）等商品上易傷害宗教感情，且相關宗教含義并未泛化至不會使公眾將其與特定宗教相聯(lián)系的程度，易造成不良影響，屬于禁用情形。

 

案例3

 

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標駁回復審案

 

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標由北京味美曲香餐飲管理有限公司于2014年11月19日提出注冊申請，指定使用在第43類“住所代理（旅館、供膳寄宿處）、烹飪設備出租”等服務上。

 

原國家工商行政管理總局商標局認為，“叫個鴨子及圖”用作商標格調不高，易產(chǎn)生不良社會影響，已構成《商標法》第十條第一款第八項所指情形，駁回注冊申請。經(jīng)原國家工商行政管理總局商標評審委員會復審，決定駁回。申請人不服，向法院提起行政訴訟。

 

北京知識產(chǎn)權法院一審判決維持原商標評審委員會駁回決定，北京市高級人民法院二審判決撤銷原商標評審委員會駁回決定。原商標評審委員會不服，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2018年12月24日作出（2018）最高法行再188號行政判決書，判決撤銷二審判決，維持一審判決。

 

評 析

 

《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。商標標志有悖于一定時期社會公認的行為準則、價值觀念、道德標準的，屬于該規(guī)定所指有害于社會主義道德風尚的情形。

 

判斷商標標志是否構成上述情形，應綜合考慮其文字組合、構詞方式、應用語境、使用商品、接觸人群等特點。“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語境中也有“提供色情服務的男性”的第二種含義。社會公眾接觸到“鴨子”一詞時是將其作為通常含義認知，還是作為第二種含義認知，與其前后語境和作為商標使用的具體情境密切相關。

 

該案中，“叫個鴨子”中“叫”為謂語動詞，“個”為量詞，與餐飲行業(yè)中訂餐時常用的謂語和量詞明顯不同，“叫個”+“鴨子”的特殊構詞方式形成的語境容易使人將“鴨子”與前述第二種含義相聯(lián)系，對“叫個鴨子”整體產(chǎn)生“購買男性色情服務”的低俗聯(lián)想。

 

此外，“叫個鴨子”品牌在營銷過程中使用的廣告宣傳用語、營銷戰(zhàn)術等具有“引人遐想”的暗示性。申請人還同時申請注冊了“滿足你對鴨子的一切幻想”“招只雞來”商標，強化了這種低俗聯(lián)想。雖然訴爭商標整體組合中尚有鴨子的具象圖形，但是相比而言，文字的認讀、呼叫和傳播功能更強，更易產(chǎn)生社會影響，鴨子圖形并不能沖淡或者抵消“叫個鴨子”文字所產(chǎn)生的低俗暗示。

 

商標是附著在商品上進入公共領域的商業(yè)標志，除了承載企業(yè)商譽之外，還負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。

 

該案申請注冊的商標指定使用在“飯店”等服務上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現(xiàn)的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播。

 

申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球、制造營銷噱頭、吸引公眾關注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產(chǎn)生不良影響。因此，該案申請注冊的商標已構成《商標法》第十條第一款第八項所指“有害于社會主義道德風尚”的情形，應禁止注冊使用。

 

第十五條

 

國家知識產(chǎn)權局認定商標注冊申請違反《商標法》第十條規(guī)定且相關決定、裁定生效后，商標申請人或者他人繼續(xù)使用該商標的，負責商標執(zhí)法的部門依法查處。

 

本條規(guī)定了申請注冊商標被認定違反禁用規(guī)定，相關當事人仍使用該商標的處理。

 

申請注冊商標被國家知識產(chǎn)權局認定違反禁用條款，相關當事人仍使用的，負責商標執(zhí)法的部門應依法進行查處。根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定，“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。”

 

需要強調的是，商業(yè)活動中使用違反《商標法》第十條規(guī)定的未注冊商標，可能正在申請商標注冊或者已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權局決定駁回、不予核準注冊或宣告無效，也可能從未申請商標注冊而直接使用。經(jīng)營者實際使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規(guī)定，無須以國家知識產(chǎn)權局決定或裁定為先決條件，地方商標執(zhí)法部門有權徑行查處。

 

實踐中，存在當事人不知道其使用的未注冊商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定而使用的情況。對此，可以根據(jù)當事人的主觀過錯情況，適用《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款規(guī)定。對于已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權局申請注冊，并被生效的通知或者決定認定為違反《商標法》第十條規(guī)定后，商標申請人繼續(xù)使用該商標的，則屬于知法犯法，主觀過錯明顯，應當予以行政處罰。

 

此外，國家知識產(chǎn)權局在中國商標網(wǎng)上公開了商標注冊申請信息以及審查結果，對于商標申請人之外的他人而言，通過檢索，可以知曉某商標注冊申請是否被駁回；若其明知或應知該商標注冊申請因違反《商標法》第十條規(guī)定而被駁回，仍繼續(xù)使用該商標的，則存在主觀過錯，應當依法查處。

 

第十六條

 

負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定的，應當逐級報告國家知識產(chǎn)權局，由國家知識產(chǎn)權局按照規(guī)定程序依法處理。國家知識產(chǎn)權局作出宣告注冊商標無效的決定生效后，商標注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標的，負責商標執(zhí)法的部門應當依法查處。

 

本條規(guī)定了負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標違反禁用條款的處理。

 

《商標法》第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

 

”依照該款規(guī)定，對于違反《商標法》第十條規(guī)定的注冊商標，可以由國家知識產(chǎn)權局依職權宣告該注冊商標無效。負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定的，可以報告的形式反映問題、提出意見。同時，為維護商標注冊人的權益，本條規(guī)定“逐級報告”，明確對相關案件市、省兩級要審核把關，并最終由省級知識產(chǎn)權管理部門向國家知識產(chǎn)權局報告。國家知識產(chǎn)權局在收到省級知識產(chǎn)權管理部門的報告后，依照《商標法》有關規(guī)定，按照《商標審查審理指南》，結合案情，決定是否依職權宣告該注冊商標無效。

 

《商標法》第四十六條規(guī)定：“法定期限屆滿，當事人對商標局宣告注冊商標無效的決定不申請復審或者對商標評審委員會的復審決定、維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定不向人民法院起訴的，商標局的決定或者商標評審委員會的復審決定、裁定生效。

 

”依照該條和《中華人民共和國行政訴訟法》有關規(guī)定，法定期限屆滿，當事人對國家知識產(chǎn)權局的宣告注冊商標無效的決定不復審，或者對復審決定不起訴，或者起訴后法院生效判決維持復審決定的，宣告注冊商標無效的決定生效。注冊商標被宣告無效后，商標注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標的，則屬于明知故犯，主觀過錯明顯，負責商標執(zhí)法的部門應當依照《商標法》第五十二條規(guī)定予以查處。

 

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