精品推薦|監(jiān)管變化趨勢下搭建國外VIE結(jié)構(gòu)的必要性及可行性分析(1)
2019年是境內(nèi)外投融資法律環(huán)境和政策多變之年。一系列的立法和政策變動增加了海外投融資結(jié)構(gòu)的不確定性，此次分為（1）（2）兩篇，從不同角度進(jìn)行解析。本文主要從監(jiān)管趨勢的變化、搭建國外架構(gòu)的意義和BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對VIE架構(gòu)的影響三個方面進(jìn)行整理和總結(jié)，僅供了解和參考。
VIE架構(gòu)監(jiān)管的變化趨勢及影響
商務(wù)部于2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則劃分外國投資與本國投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。
但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實(shí)施條例》（征求意見稿），才重新對VIE架構(gòu)問題進(jìn)行了論述。
在原有法律體系下，對外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內(nèi)還是境外來判斷的。一個中國自然人在境外設(shè)立的A公司返程投資到中國設(shè)立B公司，仍然被認(rèn)為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。
而實(shí)施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nèi)公司是否可以不再受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。
因此，其在總體基調(diào)上正面放松了準(zhǔn)入監(jiān)管。
另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對VIE架構(gòu)的態(tài)度是在充分披露原則的基礎(chǔ)上對VIE架構(gòu)的合法性、必要性及可行性進(jìn)行個案審核。
在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對VIE架構(gòu)赴港上市提出了核心規(guī)則“嚴(yán)格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構(gòu)須在外資限制范圍內(nèi)適用，即屬于中國外商限制/禁止類企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構(gòu)，且上市申請人必須在提交上市申請前按照外資可持最大權(quán)益取得監(jiān)管批準(zhǔn)。
境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎(chǔ)設(shè)施和資源類的電信業(yè)務(wù)以及基于公共應(yīng)用平臺的業(yè)務(wù)，根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規(guī)，其具體業(yè)務(wù)項(xiàng)限制外資進(jìn)入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過50%、外資持股不得超過50%、完全禁止）。
據(jù)此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設(shè)計了“50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制”的構(gòu)架。
一方面同程藝龍?zhí)峁┑男畔⒎?wù)業(yè)務(wù)、 在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”經(jīng)營并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿足當(dāng)時《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》規(guī)定外資持有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”）的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)不得超過50%的限制，所以：
由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；
龍越天程（WFOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò)50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；
龍越天程（WFOE）完全通過VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。
如此既滿足了外資股權(quán)比例限制，也滿足了VIE新指引中“嚴(yán)格限定”原則。
新監(jiān)管趨勢下VIE架構(gòu)搭建國外信托的意義
國外信托因其具有天然靈活性優(yōu)勢、稅收方面的籌劃功能、以及個人債務(wù)風(fēng)險隔離等效果，越來越多的境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在VIE架構(gòu)搭建過程中都會考慮加入國外信托，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險隔離等目的。尤其在新個稅法受控外國企業(yè)條款頒布、CRS開始實(shí)行的當(dāng)下，國外信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。
（1）稅務(wù)合規(guī)因素
在VIE架構(gòu)搭建完成后，創(chuàng)始人未來將會獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個人所得稅的問題。
2018年8月31日，新個人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用比例稅率，稅率為20%。所以，如果企業(yè)創(chuàng)始人為中國稅收居民，對境外取得的利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得需繳納20%的個人所得稅。
另外，新個稅法增加了第八條：
受控外國企業(yè)（controlled foreign corporation，簡稱CFC）條款。簡單來說，CFC條款規(guī)定居民個人控制的海外公司長期不分紅到個人，并且沒有合理理由的，稅局無論該個人實(shí)質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個人，對個人征20%的個人所得稅。
除此之外，2018年9月起，中國首次啟動交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS），包括開曼在內(nèi)的數(shù)十個國家和地區(qū)政府與中國之間開展信息交換，交換各自掌握的對方稅收居民在本國金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對是否屬于CFC條款規(guī)定的情況進(jìn)行核查及征稅。
經(jīng)研究，企業(yè)創(chuàng)始人可以將公司股權(quán)資產(chǎn)裝入國外信托，由國外信托實(shí)際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng)始人（中國稅收居民）持有轉(zhuǎn)為由國外信托持有，境外分紅的主體就從股東個人變?yōu)閲庑磐校ǚ侵袊愂站用瘢瑥亩贿m用于CFC條款。
另外，中國暫無對信托收益征稅的明文規(guī)定，未來即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時也不確定。所以，在新個人所得稅法依然對境外信托沒有任何規(guī)定，且反規(guī)則細(xì)則尚未完全清晰明朗的情況下，國外信托架構(gòu)的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。
但是，如果中國內(nèi)地高凈值人士在國外信托中保留充分權(quán)利（如隨時更換受托人、調(diào)整分配比例、保留充分的投資決策權(quán)，或者將信托設(shè)立為可撤銷信托等），則很可能被作為“實(shí)際控制人”，并被新個稅反條款“穿透”。
（2）資產(chǎn)保護(hù)因素
國外信托的所有權(quán)和收益權(quán)分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會影響信托財產(chǎn)，可以起到風(fēng)險隔離的效果。
（3）家族傳承因素
一方面，搭建國外信托后，企業(yè)創(chuàng)始人不需要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不需要繳納高額資本利得稅和個人所得稅就能夠?qū)崿F(xiàn)財富傳承；另一方面，通過設(shè)置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無度，從而實(shí)現(xiàn)財富的永續(xù)傳承。
目前國外信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，香港216家上市家族公司中約30%的公司以國外信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。
VIE架構(gòu)搭建國外信托并上市的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示：
BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對VIE架構(gòu)的影響
在VIE架構(gòu)搭建的過程中，我們需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實(shí)施經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案，要求在當(dāng)?shù)刈猿闪氖绿囟ɑ顒拥墓尽⒑匣锲髽I(yè)等實(shí)體應(yīng)具備充足的商業(yè)實(shí)質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷。
開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開展“相關(guān)活動”必須滿足“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”的要求。
根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的規(guī)定，VIE架構(gòu)下的BVI公司一般會被認(rèn)定為“純控股實(shí)體”，滿足低標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對這類主體幾乎沒有影響。但VIE架構(gòu)下的開曼公司作為擬上市主體，通常會被認(rèn)定為開展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”。
如果開曼公司被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”，則其需符合相對復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng)收活動（core income generating activities）必須在開曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團(tuán)內(nèi)其他主體承擔(dān)費(fèi)用開銷的行為；以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團(tuán)的業(yè)務(wù)活動行為。
本質(zhì)上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guān)股東會或董事會在開曼召開，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。
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根據(jù)OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有國外地區(qū)殼架構(gòu)自2020年起，必須向其背后的實(shí)際控制人所在國稅局“自動交換”當(dāng)年產(chǎn)生的收入和成本費(fèi)用等財務(wù)信息。
針對那些有完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國外地區(qū)，OECD要求該地區(qū)“自動交換”那些不符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的實(shí)體、以及從事高風(fēng)險活動（比如有IP的）的實(shí)體的信息直接到該實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。
針對那些無完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國外地區(qū)，OECD要求該國外地區(qū)“自動交換”所有實(shí)體的信息給實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。
交換內(nèi)容包括：實(shí)際控制人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數(shù)等信息。
信息交換回來之后，可能會直接被國內(nèi)稅局反追稅。可以看出，無論從當(dāng)?shù)亟嵌冗€是從公司角度，不遵循經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的后果都將非常嚴(yán)重。
但是，注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)并不是BVI、開曼公司滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法合規(guī)要求的唯一道路。因?yàn)閂IE架構(gòu)下的開曼公司完全可以結(jié)合其自身情況（例如集團(tuán)目前股東股權(quán)情況、投資架構(gòu)情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實(shí)際核心管理地點(diǎn)情況），通過個性化的稅務(wù)安排，獲取并申報為對集團(tuán)整體稅務(wù)最優(yōu)的國家（地區(qū)）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區(qū)稅收居民身份進(jìn)行申報）；或者直接將BVI、開曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開曼上注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的需要。
但是在考慮是否申請香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為香港公司的過程中，應(yīng)綜合考慮香港稅收居民的申請難度、申請香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規(guī)要求是否過高等問題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對私募融資保護(hù)投資人優(yōu)先權(quán)條款的接受度問題。
以上是我們對于監(jiān)管趨勢變化的背景下，對VIE架構(gòu)從三個基本問題進(jìn)行初步分析，下篇文章中，我們將對新監(jiān)管趨勢下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，敬請期待。
聲明：本文內(nèi)容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權(quán)歸原作者及原出處所有，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系原作者。
VIE架構(gòu)監(jiān)管的變化趨勢及影響
商務(wù)部于2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則劃分外國投資與本國投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。
但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實(shí)施條例》（征求意見稿），才重新對VIE架構(gòu)問題進(jìn)行了論述。
在原有法律體系下，對外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內(nèi)還是境外來判斷的。一個中國自然人在境外設(shè)立的A公司返程投資到中國設(shè)立B公司，仍然被認(rèn)為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。
而實(shí)施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nèi)公司是否可以不再受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。
因此，其在總體基調(diào)上正面放松了準(zhǔn)入監(jiān)管。
另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對VIE架構(gòu)的態(tài)度是在充分披露原則的基礎(chǔ)上對VIE架構(gòu)的合法性、必要性及可行性進(jìn)行個案審核。
在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對VIE架構(gòu)赴港上市提出了核心規(guī)則“嚴(yán)格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構(gòu)須在外資限制范圍內(nèi)適用，即屬于中國外商限制/禁止類企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構(gòu)，且上市申請人必須在提交上市申請前按照外資可持最大權(quán)益取得監(jiān)管批準(zhǔn)。
境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎(chǔ)設(shè)施和資源類的電信業(yè)務(wù)以及基于公共應(yīng)用平臺的業(yè)務(wù)，根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規(guī)，其具體業(yè)務(wù)項(xiàng)限制外資進(jìn)入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過50%、外資持股不得超過50%、完全禁止）。
據(jù)此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設(shè)計了“50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制”的構(gòu)架。
一方面同程藝龍?zhí)峁┑男畔⒎?wù)業(yè)務(wù)、 在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”經(jīng)營并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿足當(dāng)時《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》規(guī)定外資持有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”）的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)不得超過50%的限制，所以：
由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；
龍越天程（WFOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò)50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；
龍越天程（WFOE）完全通過VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。
如此既滿足了外資股權(quán)比例限制，也滿足了VIE新指引中“嚴(yán)格限定”原則。
新監(jiān)管趨勢下VIE架構(gòu)搭建國外信托的意義
國外信托因其具有天然靈活性優(yōu)勢、稅收方面的籌劃功能、以及個人債務(wù)風(fēng)險隔離等效果，越來越多的境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在VIE架構(gòu)搭建過程中都會考慮加入國外信托，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險隔離等目的。尤其在新個稅法受控外國企業(yè)條款頒布、CRS開始實(shí)行的當(dāng)下，國外信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。
（1）稅務(wù)合規(guī)因素
在VIE架構(gòu)搭建完成后，創(chuàng)始人未來將會獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個人所得稅的問題。
2018年8月31日，新個人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用比例稅率，稅率為20%。所以，如果企業(yè)創(chuàng)始人為中國稅收居民，對境外取得的利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得需繳納20%的個人所得稅。
另外，新個稅法增加了第八條：
受控外國企業(yè)（controlled foreign corporation，簡稱CFC）條款。簡單來說，CFC條款規(guī)定居民個人控制的海外公司長期不分紅到個人，并且沒有合理理由的，稅局無論該個人實(shí)質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個人，對個人征20%的個人所得稅。
除此之外，2018年9月起，中國首次啟動交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS），包括開曼在內(nèi)的數(shù)十個國家和地區(qū)政府與中國之間開展信息交換，交換各自掌握的對方稅收居民在本國金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對是否屬于CFC條款規(guī)定的情況進(jìn)行核查及征稅。
經(jīng)研究，企業(yè)創(chuàng)始人可以將公司股權(quán)資產(chǎn)裝入國外信托，由國外信托實(shí)際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng)始人（中國稅收居民）持有轉(zhuǎn)為由國外信托持有，境外分紅的主體就從股東個人變?yōu)閲庑磐校ǚ侵袊愂站用瘢瑥亩贿m用于CFC條款。
另外，中國暫無對信托收益征稅的明文規(guī)定，未來即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時也不確定。所以，在新個人所得稅法依然對境外信托沒有任何規(guī)定，且反規(guī)則細(xì)則尚未完全清晰明朗的情況下，國外信托架構(gòu)的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。
但是，如果中國內(nèi)地高凈值人士在國外信托中保留充分權(quán)利（如隨時更換受托人、調(diào)整分配比例、保留充分的投資決策權(quán)，或者將信托設(shè)立為可撤銷信托等），則很可能被作為“實(shí)際控制人”，并被新個稅反條款“穿透”。
（2）資產(chǎn)保護(hù)因素
國外信托的所有權(quán)和收益權(quán)分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會影響信托財產(chǎn)，可以起到風(fēng)險隔離的效果。
（3）家族傳承因素
一方面，搭建國外信托后，企業(yè)創(chuàng)始人不需要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不需要繳納高額資本利得稅和個人所得稅就能夠?qū)崿F(xiàn)財富傳承；另一方面，通過設(shè)置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無度，從而實(shí)現(xiàn)財富的永續(xù)傳承。
目前國外信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，香港216家上市家族公司中約30%的公司以國外信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。
VIE架構(gòu)搭建國外信托并上市的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示：
BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對VIE架構(gòu)的影響
在VIE架構(gòu)搭建的過程中，我們需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實(shí)施經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案，要求在當(dāng)?shù)刈猿闪氖绿囟ɑ顒拥墓尽⒑匣锲髽I(yè)等實(shí)體應(yīng)具備充足的商業(yè)實(shí)質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷。
開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開展“相關(guān)活動”必須滿足“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”的要求。
根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的規(guī)定，VIE架構(gòu)下的BVI公司一般會被認(rèn)定為“純控股實(shí)體”，滿足低標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對這類主體幾乎沒有影響。但VIE架構(gòu)下的開曼公司作為擬上市主體，通常會被認(rèn)定為開展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”。
如果開曼公司被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”，則其需符合相對復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng)收活動（core income generating activities）必須在開曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團(tuán)內(nèi)其他主體承擔(dān)費(fèi)用開銷的行為；以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團(tuán)的業(yè)務(wù)活動行為。
本質(zhì)上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guān)股東會或董事會在開曼召開，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。
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【專業(yè)解讀】BVI《2018經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》守則草案，企業(yè)如何應(yīng)對？
根據(jù)OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有國外地區(qū)殼架構(gòu)自2020年起，必須向其背后的實(shí)際控制人所在國稅局“自動交換”當(dāng)年產(chǎn)生的收入和成本費(fèi)用等財務(wù)信息。
針對那些有完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國外地區(qū)，OECD要求該地區(qū)“自動交換”那些不符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的實(shí)體、以及從事高風(fēng)險活動（比如有IP的）的實(shí)體的信息直接到該實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。
針對那些無完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國外地區(qū)，OECD要求該國外地區(qū)“自動交換”所有實(shí)體的信息給實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。
交換內(nèi)容包括：實(shí)際控制人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數(shù)等信息。
信息交換回來之后，可能會直接被國內(nèi)稅局反追稅。可以看出，無論從當(dāng)?shù)亟嵌冗€是從公司角度，不遵循經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的后果都將非常嚴(yán)重。
但是，注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)并不是BVI、開曼公司滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法合規(guī)要求的唯一道路。因?yàn)閂IE架構(gòu)下的開曼公司完全可以結(jié)合其自身情況（例如集團(tuán)目前股東股權(quán)情況、投資架構(gòu)情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實(shí)際核心管理地點(diǎn)情況），通過個性化的稅務(wù)安排，獲取并申報為對集團(tuán)整體稅務(wù)最優(yōu)的國家（地區(qū)）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區(qū)稅收居民身份進(jìn)行申報）；或者直接將BVI、開曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開曼上注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的需要。
但是在考慮是否申請香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為香港公司的過程中，應(yīng)綜合考慮香港稅收居民的申請難度、申請香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規(guī)要求是否過高等問題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對私募融資保護(hù)投資人優(yōu)先權(quán)條款的接受度問題。
以上是我們對于監(jiān)管趨勢變化的背景下，對VIE架構(gòu)從三個基本問題進(jìn)行初步分析，下篇文章中，我們將對新監(jiān)管趨勢下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，敬請期待。
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