精品推薦|監(jiān)管變化趨勢(shì)下搭建國(guó)外VIE結(jié)構(gòu)的必要性及可行性分析(2)

在上篇文章中，我們從監(jiān)管趨勢(shì)的變化、搭建國(guó)外架構(gòu)的意義和BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)VIE架構(gòu)的影響進(jìn)行整理和總結(jié)，分析搭建海外投融資架構(gòu)的必要性及可行性，本篇?jiǎng)t主要從境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，僅供了解和參考。



新監(jiān)管趨勢(shì)下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑

2019年11月1日，《外商投資法實(shí)施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控制”+“國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”，中國(guó)籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負(fù)面清單限制，即滿足該條件的境外企業(yè)無需再搭建VIE結(jié)構(gòu)即可控制外商投資行業(yè)類別受限制的內(nèi)資公司。

令人質(zhì)疑的是，目前放寬的對(duì)象僅限于中方設(shè)立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴(yán)格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控制”的條件，是否會(huì)產(chǎn)生障礙也尚未明確。

該條款看似放寬了對(duì)返程投資的限制，實(shí)則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構(gòu)仍然是目前返程投資實(shí)現(xiàn)境內(nèi)公司控制的主流方式。

對(duì)于擬搭建VIE架構(gòu)實(shí)現(xiàn)境外上市的企業(yè)來說，若企業(yè)發(fā)展前景非?？捎^，這時(shí)可能會(huì)有新的人民幣投資機(jī)構(gòu)想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構(gòu)下加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的境內(nèi)權(quán)益這一問題。

針對(duì)如何加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)這一問題，公司目前可能存在兩種處境：

公司目前資金較為充裕，暫時(shí)還有可以滿足一段時(shí)間運(yùn)營(yíng)所需資金；

公司目前資金周轉(zhuǎn)困難，融資需求非常迫切。

以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)的投資路徑。

針對(duì)如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)這一問題，存量人民幣投資機(jī)構(gòu)可能會(huì)有如下幾種要求：

若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是早期天使輪投資機(jī)構(gòu)，且早期天使輪投資機(jī)構(gòu)的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，在境外設(shè)立BVI公司并在開曼公司持股。

若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣機(jī)構(gòu)可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機(jī)構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)，則其可以繼續(xù)持有境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體股權(quán)，同時(shí)找人代持開曼公司股份。

存量人民幣機(jī)構(gòu)可能要求直接退出公司投資，不再持有境內(nèi)及境外公司股權(quán)。

針對(duì)以上不同情況，境內(nèi)投資機(jī)構(gòu)權(quán)益轉(zhuǎn)換路徑設(shè)計(jì)如下：

1、公司擬加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)

（1）若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以按照標(biāo)準(zhǔn)程序來辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理完成后直接在開曼公司持股。

例如，2018年7月12日赴港上市的齊家網(wǎng)中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。



目前，由于ODI手續(xù)涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續(xù)或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機(jī)構(gòu)如直接在開曼公司持股會(huì)存在監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，所以新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以將資金直接注入境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體并取得境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股份。

例如，2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團(tuán)中投資人北京雙湖就采用了這一模式。



在該結(jié)構(gòu)下，需特別關(guān)注新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人及開曼公司其他股東的稅基損失問題。

根據(jù)稅務(wù)總局7號(hào)公告，開曼公司上市后，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人及境外上市主體其他股東如通過轉(zhuǎn)讓開曼公司股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)退出，需在境內(nèi)繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。

對(duì)于直接向開曼公司投資入股的各個(gè)股東來說，實(shí)務(wù)中稅務(wù)機(jī)關(guān)一般會(huì)根據(jù)中國(guó)目標(biāo)公司（WFOE）的實(shí)收資本及資本公積，按照各個(gè)開曼公司股東在中國(guó)目標(biāo)公司（WFOE）中的間接持股比例分?jǐn)傉鬯闼麄兏髯缘墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓成本。

如果新的人民幣投資機(jī)構(gòu)未辦理ODI手續(xù)，且通過代持人以較低的名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股權(quán)，那么新的人民幣投資機(jī)構(gòu)原投資于境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的投資成本就無法計(jì)入計(jì)稅成本，從而導(dǎo)致開曼公司所有股東的稅基損失。

下面我們舉例說明稅基損失的情況。



顯然，在上表所示的情況下，美元投資機(jī)構(gòu)B、新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人C的可扣除成本均低于其實(shí)際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機(jī)構(gòu)通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

（2）若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機(jī)構(gòu)先提供一筆借款供境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體使用，該筆借款可以可轉(zhuǎn)換人民幣借款的方式（通常為無息借款）提供給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體，解決公司資金周轉(zhuǎn)問題。

同時(shí)，為了保障投資人的權(quán)益，可以約定由新的人民幣投資機(jī)構(gòu)認(rèn)購開曼公司的認(rèn)股權(quán)證。



與此同時(shí)，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)開始辦理ODI手續(xù)。

若ODI手續(xù)辦理完成，境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體需將前述借款償還給新的人民幣投資機(jī)構(gòu)，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認(rèn)股權(quán)證，從而實(shí)現(xiàn)在開曼公司層面的直接持股。

若ODI手續(xù)未能完成，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以選擇將前述可轉(zhuǎn)換人民幣借款轉(zhuǎn)換為持有境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股份。

2、境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的處理

（1）若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是早期天使輪投資機(jī)構(gòu)，且早期天使輪投資機(jī)構(gòu)的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，各自然人可以通過辦理37號(hào)文登記，在境外分別或共同設(shè)立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市后股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)退出。



（2）若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣投資機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理成功后可直接在開曼公司持股。

關(guān)于存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是否繼續(xù)保留境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的股權(quán)這一問題，投資人應(yīng)盡快從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)層面退出，原因如下：

VIE結(jié)構(gòu)搭建完成后，境外股東是真正的股東權(quán)益持有人，境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體受境外股東協(xié)議控制，境內(nèi)股東并不享受真正的股東權(quán)益；

存量人民幣投資機(jī)構(gòu)在境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體退出時(shí)間越晚，其承擔(dān)的稅負(fù)越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。



存量人民幣投資機(jī)構(gòu)如擬從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)中退出，可考慮如下操作流程：

存量人民幣投資機(jī)構(gòu)辦理完成ODI手續(xù)后，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司；

開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE；

WFOE通過和境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體簽訂特許權(quán)服務(wù)協(xié)議將資金匯入境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體；

境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的投資款，從而實(shí)現(xiàn)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)在境內(nèi)持股結(jié)構(gòu)中的退出。

若存量人民幣機(jī)構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)出境，則可以繼續(xù)持有境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司的股份。

（3）若存量人民幣機(jī)構(gòu)想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構(gòu)搭建完成且取得融資后，由境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體回購存量人民幣機(jī)構(gòu)持有股權(quán)。

新監(jiān)管趨勢(shì)下境外融資回流的方式選擇

VIE架構(gòu)下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調(diào)回境內(nèi)使用。而調(diào)回境內(nèi)使用的方法一般是境外公司對(duì)WFOE進(jìn)行增資，然后WFOE再將增資款提供境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體使用。這個(gè)過程一般會(huì)涉及三個(gè)方面的外匯問題：

用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；

WFOE資本金結(jié)匯；

WFOE將結(jié)匯后的資金提供給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體使用。

1、WFOE增資

在VIE架構(gòu)下，對(duì)WFOE增資的前提條件是已經(jīng)完成了37號(hào)文外匯登記，如果未完成37號(hào)文外匯登記則不能對(duì)WFOE增資。

2、WFOE資本金結(jié)匯

2015年3月3日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號(hào)”）， 通知規(guī)定外商投資企業(yè)外匯資本金實(shí)行意愿結(jié)匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應(yīng)在企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)遵循真實(shí)、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍之外或國(guó)家法律法規(guī)禁止的支出。

2016年6月9日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布《國(guó)家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項(xiàng)目結(jié)匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號(hào)”），通知規(guī)定境內(nèi)機(jī)構(gòu)的資本項(xiàng)目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的經(jīng)常項(xiàng)下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項(xiàng)下支出。

對(duì)于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權(quán)投資為主業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍里基本不太可能會(huì)有“貸款”、“股權(quán)投資”等內(nèi)容，因此，WFOE的資本金只能用于其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的“經(jīng)常項(xiàng)下”的支出，銀行對(duì)此也有較為嚴(yán)格的審核，通常不會(huì)對(duì)貸款用途的外匯資金予以結(jié)匯。

基于以上政策限制，實(shí)踐中VIE架構(gòu)下WFOE常見的結(jié)匯方式主要有：

（1）通過真實(shí)交易結(jié)匯

境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體之間簽訂合同，合同的內(nèi)容根據(jù)雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定，有貨物買賣合同、服務(wù)合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

根據(jù)支付結(jié)匯制的要求，WFOE用合同及境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體開具的發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣由銀行付給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體。這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加，但卻是長(zhǎng)期以來，將境外募集資金支付給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的最合規(guī)的途徑。

通過這種方式實(shí)現(xiàn)WFOE資本金結(jié)匯需要注意幾個(gè)問題：

銀行通常會(huì)核查貿(mào)易背景的真實(shí)性；

若作價(jià)過高，則會(huì)產(chǎn)生較大的增值稅稅務(wù)負(fù)擔(dān)；

該等交易屬于關(guān)聯(lián)交易，需要綜合考慮轉(zhuǎn)移定價(jià)、上市規(guī)則等相關(guān)要求。

（2）外保內(nèi)貸

根據(jù)匯發(fā)［2012］24號(hào)文的界定，外保內(nèi)貸是指，境外機(jī)構(gòu)或個(gè)人提供擔(dān)保，由境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。

實(shí)踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔(dān)保外幣存單或其他擔(dān)保，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體發(fā)放相應(yīng)的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調(diào)撥給境內(nèi)的運(yùn)營(yíng)實(shí)體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費(fèi)用。

但外保內(nèi)貸的方式也有需要注意的地方。

根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號(hào)），境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內(nèi)貸履約后不能超過“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產(chǎn)。所以，外保內(nèi)貸施行額度控制，申請(qǐng)企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)逐筆向當(dāng)?shù)赝夤芊志謭?bào)批。

另外一個(gè)問題是，通過外保內(nèi)貸可以打通境外資金進(jìn)來的通道，但該境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體借了境內(nèi)銀行的資金需要按期償還。境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內(nèi)貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請(qǐng)。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結(jié)匯在實(shí)踐中還有以歸還借款或墊款為由結(jié)匯、分拆結(jié)匯或者虛構(gòu)交易進(jìn)行結(jié)匯等，但是此等實(shí)踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guān)規(guī)定，這對(duì)于企業(yè)的規(guī)范運(yùn)作存在風(fēng)險(xiǎn)。

3、WFOE結(jié)匯資金的使用

實(shí)踐中，在VIE架構(gòu)下，WFOE會(huì)將其結(jié)匯所得資金通過貸款的方式提供給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的自然人股東，而后該等自然人股東通過增資的方式將資金注入境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體。

但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資”，而WFOE通常情況下是一個(gè)殼公司，并不實(shí)際運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)，其經(jīng)營(yíng)范圍一般為技術(shù)服務(wù)或者咨詢服務(wù)，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國(guó)家外匯局關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號(hào)（以下簡(jiǎn)稱“28號(hào)文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯后資金的使用，必須滿足兩項(xiàng)基本條件：

不違反現(xiàn)行外商投資準(zhǔn)入特別措施（負(fù)面清單）；

境內(nèi)所投項(xiàng)目真實(shí)、合規(guī)。

這也意味著VIE架構(gòu)下所募集的資金在經(jīng)過外匯結(jié)匯后，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，這對(duì)于采取VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)來說，可謂一個(gè)利好消息。


聲明：本文內(nèi)容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權(quán)歸原作者及原出處所有，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。
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