紅籌架構(gòu)下的境外股權(quán)激勵

采用紅籌架構(gòu)赴海外上市的中國公司，總市值已近萬億美元。與此同時，股權(quán)激勵計劃（以下簡稱“ESOP”）也作為這些公司合理激勵公司員工的創(chuàng)新舉措，日漸成為市場主流。

 

我們經(jīng)常遇到創(chuàng)始人關(guān)于境外ESOP搭建的各種問題，例如：
 

ESOP應該如何在開曼公司層面實施？
 

員工應該辦理37號文登記還是7號文登記？
 

是否需要在開曼設(shè)立有限合伙代持ESOP股權(quán)？

 

基于上述常見的問題，本文分享我們對紅籌架構(gòu)下境外股權(quán)激勵涉及主要問題的整理。

 

境外期權(quán)的持股方式

 

1.在開曼層面預留

 

具體操作：在開曼公司層面authorize并預留（Reserve）一定數(shù)量的普通股作為期權(quán)池而非發(fā)股（Issue），由公司自行制備管理名冊予以記錄；

 

優(yōu)勢：對公司而言操作簡單、便捷，當股權(quán)激勵池變化時直接通過決議變更預留的股份數(shù)量即可；無需額外支付費用，較為經(jīng)濟；

 

劣勢：對員工而言，行權(quán)后無法體現(xiàn)股份，歸屬感較弱，但鑒于一般在公司上市前絕大多數(shù)員工都不會行權(quán)（原因是公司還沒有上市，基本無套現(xiàn)可能，同時員工也沒有足夠的境外資金認購），因此該劣勢影響不大。

 

特別提示

 

在計算創(chuàng)始團隊的持股比例時需將期權(quán)池預留的部分予以剔除，計算創(chuàng)始團隊實際持有的股份，提前做好股權(quán)規(guī)劃，以免喪失對公司的控制權(quán)。

 

2.設(shè)立SPV

 

具體操作：通常在英屬維爾京群島（The British Virgin Islands，“BVI”）設(shè)立特殊目的公司（“SPV”）作為員工持股平臺，員工行權(quán)后在SPV層面持股；

 

優(yōu)勢：員工可以實際拿到股份（雖然是間接的），激勵性較強；員工可以通過在境內(nèi)SPV層面持股的方式，穿透后辦理37號文登記（詳見下文第六部分），從而實現(xiàn)外匯自由進出；

 

劣勢：對員工而言，設(shè)立BVI公司及后續(xù)維護需要支付費用，員工辦理37號文也需要相應成本；對公司而言，需要幫助員工在境內(nèi)SPV顯名、在境內(nèi)持股，耗費較多精力，此外，由于員工數(shù)量較多、各自的期權(quán)成熟期不同，員工實際辦理37號文的程序也比較繁雜。

 

3.創(chuàng)始人代持

 

具體操作：將期權(quán)池的股份發(fā)行（Issue）給創(chuàng)始人，由創(chuàng)始人與員工簽署代持協(xié)議；

 

優(yōu)勢：操作簡單較為便捷；無需額外支付費用，較為經(jīng)濟；在ROM層面上，創(chuàng)始人可以體現(xiàn)較多的股份；

 

劣勢：每當員工行權(quán)，均需簽署代持協(xié)議（或批量簽署），后續(xù)如員工離職還需簽署解除協(xié)議等，較為繁瑣；后續(xù)期權(quán)池變化時，均需更新ROM和SC，代理會收取一定費用；同時因為是直接發(fā)股給創(chuàng)始人，投資人可能會提出異議。

 

4.境外ESOP信托架構(gòu)

 

實際操作：用信托計劃代替ESOP BVI作為載體，激勵對象成為境外ESOP信托受益人的架構(gòu)。境外ESOP信托架構(gòu)圖示如下：
 

（圖源：網(wǎng)絡(luò)）

 

 

優(yōu)勢：對激勵對象而言具有儀式感，增加激勵對象安全感；設(shè)立境外ESOP信托，可以讓激勵對象看到公司為其權(quán)益進行實際付出；設(shè)立境外ESOP信托，而非特定創(chuàng)始人代持，避免代持可能產(chǎn)生的道德風險；境外ESOP信托將激勵股權(quán)作為信托財產(chǎn)，獨立于激勵對象個人財產(chǎn)，避免激勵對象和發(fā)股主體因激勵對象自身債務(wù)、離婚等問題對激勵股權(quán)造成影響。

 

劣勢：設(shè)立和維持境外ESOP信托會對公司造成一定的成本負擔，創(chuàng)始人和公司需結(jié)合實際情況考慮是否設(shè)立ESOP信托。

 

境外激勵股權(quán)的常見種類

 

1.股份期權(quán)（Share Option）

 

公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)，按照期權(quán)計劃與股份期權(quán)協(xié)議約定的行權(quán)條件購買公司股份的權(quán)利，股票期權(quán)是一種選擇權(quán)，激勵對象可以行使該權(quán)利，也可以放棄該權(quán)利。

 

2.限制性股份（Restricted Share）

 

公司直接授予激勵對象一定數(shù)量的公司股份，激勵對象如果未能達到限制性股份協(xié)議中約定的工作年限或業(yè)績目標，則相應的限制性股份可被公司回購。

 

3.限制性股份單位（RSU）

 

公司承諾激勵對象在滿足一定條件（如工作年限或業(yè)績目標）后，公司有權(quán)在將來某個時期向激勵對象授予一定數(shù)量的股份/股票或者將等額的收益發(fā)放給激勵對象。

 

小結(jié)

 

股份期權(quán)適用于各類公司；限制性股份同樣適用于各類公司，但因為企業(yè)需要實際發(fā)放并通常將該等股份登記至員工名下，一般適用于向核心高管、創(chuàng)始人的情況；限制性股份單位通常適用于即將上市或已上市公司。不同的公司可以根據(jù)實際情況選擇適用不同（可以選擇其中一種，亦可以選擇同時適用多種）的激勵股權(quán)種類。

 

員工需要辦理的外匯登記手續(xù)

 

1.上市前：37號文

 

37號文第3條的一般規(guī)定為“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)”。

 

實踐中以該條辦理37號文的前提為登記主體擁有境內(nèi)權(quán)益，因此需要在搭建紅籌架構(gòu)前，于境內(nèi)主體層面讓員工持有境內(nèi)權(quán)益，隨后在搭建紅籌架構(gòu)的過程中辦理37號文登記，使其境內(nèi)權(quán)益體現(xiàn)在境外層面，即實現(xiàn)員工境內(nèi)境外鏡像持股。

 

但現(xiàn)實中，很多公司往往在紅籌架構(gòu)搭建完成后才規(guī)劃ESOP，屆時員工并未持有境內(nèi)主體權(quán)益，因此存在實操障礙。且即使?jié)M足前述條件和程序（如ESOP行權(quán)前將該等員工同步在境內(nèi)主體層面同步反映境內(nèi)權(quán)益），若同一項目進行外匯登記的人數(shù)較多，同樣會遇到實操的不確定性。

 

2.上市后：7號文

 

公司上市后，根據(jù)7號文的規(guī)定，參與同一項境外上市公司股權(quán)激勵計劃的個人，應通過所屬境內(nèi)公司集中委托一家境內(nèi)代理機構(gòu)（實踐中通常以WFOE作為境內(nèi)代理機構(gòu)）統(tǒng)一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉(zhuǎn)與匯兌等有關(guān)事項，并應由一家境外機構(gòu)統(tǒng)一負責辦理個人行權(quán)、購買與出售對應股票或權(quán)益以及相應資金劃轉(zhuǎn)等事項。

 

基于7號文的規(guī)定，僅授予期權(quán)而未行權(quán)時并非必須辦理外匯登記，且實踐中多數(shù)地區(qū)的外管部門也持這種觀點，因此不少企業(yè)選擇在開曼公司層面預留（Reserve）期權(quán)池（并未實際發(fā)行股份，不會體現(xiàn)在股東名冊上），為員工未來行權(quán)預留股份；待企業(yè)上市后，即可按照上述7號文的規(guī)定辦理外匯登記。

 

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